Dubsmash: estaria ele infringindo os Direitos de Autor?

Deparei-me recentemente, ao acessar minha página do Facebook, com vários vídeos dos meus amigos nos quais eles dublavam pequenos trechos de filmes, séries e músicas famosas. Fui pesquisar e descobri que se tratava do aplicativo Dubsmash, cuja proposta é justamente escolher um som dentre várias categorias incluindo, além das já supracitadas, entre outras, falas de heróis e vilões de filmes e, com isso, criar seu próprio curta.

Achando curioso como um aplicativo surgido tão recentemente, e que foi feito em sua grande parte com softwares livres, conseguira compilar tantos trechos de obras protegidas e não ter, aparentemente, nenhum problema legal com isso, resolvi acessar seus termos de serviço (em inglês). A seguir discorro sobre alguns dos itens que mais me chamaram atenção.

Primeiramente, o item 4 atesta que o usuário é responsável pelos vídeos por ele produzido e que ele deve se certificar de não estar infringindo nenhum direito de terceiro ao compartilhá-los, aí inclusos os direitos de propriedade intelectual (item 4.5, a). O item 6.2 atesta, em síntese, que qualquer trecho de som que o usuário envia ao programa está sujeito a uma licença de uso gratuita e irrestrita para poder ser utilizado por outrem, sendo divulgado o nome do usuário que fez tal descarregamento.

Já no nº 7 declara-se o proprietário do programa respeita os direitos de propriedade intelectual e espera que seus usuários façam o mesmo ao fazer o upload de trechos de sons e subsequentemente utilizá-los na produção dos curtas. Assim, o Dubsmash declara não ser responsável por nenhum conteúdo postado em sua página, tendo em vista o mesmo ser de responsabilidade de quem o utiliza. 

Analisando-se o programa exclusivamente sob a ótica do direito brasileiro seria possível de enquadrar o uso do material lá encontrado com base no artigo 46, I, 2, da Lei 9.610/98. Contudo, o item 8 do termo de serviço prevê que publicidade poderá ser mostrada no decorrer do uso do programa, o que descaracteriza o fim não-lucrativo do uso de trechos de obras de terceiros.

No Brasil, encontrei somente um caso que se referia a um serviço contendo publicidade que permitia o compartilhamento de obras protegidas pelos seus usuários. Foi um caso de 2009, julgado pelo TJPR envolvendo a Associação Protetora de Direitos Intelectuais Fonográficos (APDIF) e a Cadari Tecnologia da Informação Ltda, proprietária do software de compartilhamento de arquivos chamado K-lite nitro. Desse caso, cuja íntegra é encontrada nesse link, destaco somente o seguinte trecho:

É em tese antijurídica, civil e criminalmente, a conduta de quem, mediante lucro indireto obtido pela exploração econômica de publicidades, disponibiliza publicamente "software" para conexão às redes "peer-to-peer" (ponto a ponto), possibilitando o compartilhamento ("download") de arquivos musicais via "Internet" protegidos pela Lei de Direitos Autorais.

Portanto, recomenda-se cautela aos usuários do programa, tendo em vista que o mesmo pode incorrer em violação dos Direitos Autorais, especialmente se buscar o intuito de lucro ao divulgar obras de terceiros.

A Obra por Encomenda e a Nova Lei de Terceirização: Um Exercício de Suposição

A votação do projeto da Lei de Terceirização por parte das câmaras legislativas brasileiras é uma envolta de polêmica e controvérsia com vários setores da sociedade se manifestando à favor e contra sua publicação. Sem o intuito de adentrar em tal debate, o propósito da postagem de hoje é versar sobre as possíveis consequências que sua aprovação poderia ter na relação empregador/empregado da obra por encomenda.

A obra por encomenda é, nas palavras do artigo da 36 da antiga lei de direito de autor, aquela  produzida em cumprimento a dever funcional ou a contrato de trabalho ou de prestação de serviços. Excluo dessa definição a obra produzida por trabalhador sem qualquer recurso de seu empregador e fora do âmbito de serviço, aplicando tal definição somente à produção de obra decorrente de relação contratual trabalhista e àquela decorrente das funções do empregado.

Por outro lado a grande novidade introduzida pelo PL é a possibilidade de terceirização de atividades fins de empresas privadas e públicas e sociedades de economia mista. Desse modo, essa prática não se limita mais às atividades meios podendo, por exemplo, uma empresa de software contratar uma outra empresa que forneça os programadores os quais trabalharão em sua companhia.

Contudo, considerando que o artigo 3º, § 1º, do PL prevê ser a empresa contratada a responsável pela contratação, remuneração e direção do trabalho do programador do exemplo acima, como se regeria a eventual produção de um software por parte dele?

O artigo 4º da Lei de Software (nº 9.609/98) diz expressamente que

Salvo estipulação em contrário, pertencerão exclusivamente ao empregador, contratante de serviços ou órgão público, os direitos relativos ao programa de computador, desenvolvido e elaborado durante a vigência de contrato ou de vínculo estatutário, expressamente destinado à pesquisa e desenvolvimento, ou em que a atividade do empregado, contratado de serviço ou servidor seja prevista, ou ainda, que decorra da própria natureza dos encargos concernentes a esses vínculos. (Grifo meu)

Logo, se for seguida disposição expressa da lei a obra produzida por funcionário terceirizado "pertenceria" à empresa que o contratou, não àquela que requisitou seus serviços em primeiro lugar. Ainda que seja evidente que quando o fim da empresa seja produzir obras o contrato de trabalho certamente abrangerá a titularidade de eventuais obras protegidas, quando não o for esse questionamento se torna deveras pertinente.

Dividir-se-ia metade para o empregado e metade para a empresa que o contratou, uma proporção de um terço para cada ou será que a empresa terceirizada cederia seus direitos para a contratante? Um exercício de suposição interessante de se fazer.

Fundamentos da Decisão #3: O Monopólio da Felicidade pelo Pão de Açúcar

O caso de hoje concerne a ação movida pelo grupo Pão de Açúcar contra o Magazine Luíza sobre o uso da expressão "felicidade" e derivativos nas ações publicitárias da segunda. A eventual Apelação (nº 0101506-04.2009.8.26.0002) foi julgada pela 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo.

As alegações específicas da parte autora foram, embasando sua tese: 

... a proteção ao sinal distintivo não registrado “Pão de Açúcar Lugar de Gente Feliz”, com fundamento na vedação à concorrência desleal; a proteção à marca Pão de Açúcar, que se afirma associada intrinsicamente às expressões de propaganda “lugar de gente feliz” e “o que faz você feliz?”; e a proteção ao direito de autor sobre as obras publicitárias, por meio impresso, audiovisual ou musical, contendo as expressões “lugar de gente feliz” e “o que faz você feliz?".

Em suma, argumentações concernentes à proteção da marca, à proteção do direito de autor sobre as obras publicitárias e à concorrência desleal. Utilizou-se como argumento as disposições da Lei 9.279/96, a qual concerne a propriedade industrial, e no quesito da proteção da obra publicitária a Lei 9.610/98.

Em sua sentença o tribunal alegou primeiramente a ausência de contrafação, por conta do registro da marca "Pão de Acúcar, Lugar de Gente Feliz" ter sido definitivamente indeferido pelo INPI, baseando-se no artigo 124, VII, da lei de propriedade industrial supracitada, o qual dispõe não serem registráveis como marca sinais ou expressões empregadas apenas como meio de propaganda.

Em segundo lugar, o tribunal não entendeu que as expressões "lugar de gente feliz” e “o que faz você feliz?” fossem protegidas pelo Direito de Autor. Alegou a corte a ausência de originalidade na obra, por falta de características distintivas e, portanto, criativas das expressões. Cabe lembrar a definição do jurista alemão Eugen Ulmer¹ sobre a criação intelectual ser uma expressão intelectual criativa, de modo que ausente um dos requisitos, nesse caso a criatividade, impossível ser a definição como obra.

Por fim, a Câmara alegou não haver concorrência desleal pela da atuação de ambas em diferentes ramos do comércio e por conta da associação entre consumo e felicidade ser corriqueira no âmbito da publicidade comercial. Em decorrência disso, foi negado provimento ao recurso.

¹ULMER, EUGEN – Urheber und Verlagsrecht, 3. Auflage, Berlin, Heidelberg, New York, 1980

Popcorn Time: gratuidade e eficiência às custas da legalidade

Na postagem do dia 04 de abril discorreu-se acerca dos comentários de Gabe Newell sobre o combate à pirataria. O propósito da publicação de hoje é falar sobre um dos exemplos mais proeminentes de serviço irregular de acesso à filmes de atualmente: o Popcorn Time.

Assim como o Netflix, o Popcorn Time é um serviço de transmissão de filmes e séries por streaming, mas ao contrário do primeiro, este disponibiliza os vídeos de forma ilegal. Tal prática permite um serviço gratuito e com catálogo muito mais vasto, em decorrência dos responsáveis pelo programa não negociarem com os titulares dos direitos de autor a  autorização para a transmissão dos filmes, processo o qual pode levar meses ou nem ser exitoso, além de trazer custos elevados.

A Convenção de Berna, bem como a totalidade das legislações nacionais que regulam a proteção dos direitos de autor, dispõe que compete ao titular autorizar a reprodução ou a disponibilização ao público de sua obra; na legislação brasileira, tal dispositivo pode ser encontrado no artigo 29 da Lei 9.610/98. Desse modo, caso uma empresa como o Netflix queira transmitir um filme da Fox, por exemplo, faz-se necessária a celebração de um contrato de licenciamento em que a Fox permitiria a transmissão do filme em troca do pagamento de determinado valor.

Contudo, por conta das diferenças entre legislações e de mercados consumidores muitas empresas se recusam a fazer o chamado "licenciamento global", já abordado na postagem do dia 27 de março deste blog. Isso faz com que empresas como o Netflix, por fornecerem um serviço legal, estejam em clara desvantagem ante o Popcorn Time, o qual já é acessado mais de 100 mil vezes por dia e desenvolve métodos cada vez mais sofisticados para evitar ser retirado do ar.

Cabe agora às produtoras de filmes e às legislações dos Estados, especialmente os mais periféricos, cuja legislação autoral não ataca o problema com tanta minúcia, adaptar-se à programas como o Popcorn Time, para garantir aos usuários o acesso fácil e rápido ao conteúdo que eles desejam e aos titulares da obra o direito de ser remunerado pelo seu trabalho.

Debate sobre a regulamentação do Marco Civil da Internet foi prorrogado até o dia 30 de abril

Fonte: http://participacao.mj.gov.br/

A publicação do Marco Civil da Internet (lei 12.965/14), o qual "estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da internet no Brasil", desde sua origem vem gerando intensos debates sobre sua existência e efetiva aplicação, mormente por conta da alegação de alguns setores da sociedade de que sua redação estava um pouco vaga. Por conta disso, o Ministério da Justiça iniciou no dia 28 de Janeiro um debate público sobre a regulamentação da nova lei.

A lei, a qual se sustenta em três princípios: neutralidade da rede, liberdade de expressão e privacidade dos usuários, fez com que mais de 25 mil pessoas acessassem a página em pouco mais de dois meses. Em decorrência das mais de 700 contribuições de usuários o Ministério da Justiça prorrogou o prazo de participação, que iria até o dia 31 de março, para 30 de abril. A própria Netflix já se manifestou sobre os pontos que incluiria na regulamentação da rede.

Tal debate é de fundamental importância, tendo em vista que o resultado dessa consulta pública e das votações subsequentes no Senado e na Câmara definirão o futuro da Internet no Brasil. Por isso é importante inteirar-se de opiniões à favor do Marco Civil (1) (2) e contra (1) (2) para melhor poder debater como ele irá operar em solo brasileiro.

As lições de Gabe Newell no Combate à Pirataria

Há vários motivos para se admirar Gabe Newell. Co-fundador da companhia americana de jogos Valve, responsável por séries como Half-life, Portal e Team Fortress, e uma das mentes por trás da plataforma de distribuição de jogos Steam, Gabe sempre possuiu uma mente revolucionária no que se refere à entretenimento digital. Em entrevista dada em 2009 para o programa de TV Good Game o produtor deu sua opinião acerca da pirataria e os meios ideais de se combatê-la e hoje, 6 anos depois, tais comentários não poderiam ser mais verdadeiros.

Na sua argumentação ele foca em três pontos: a concepção errônea sobre quem é o "pirata"; o fato da pirataria ser um problema de prestação de serviço e não de preço e; o sistema DRM mais prejudicar as vendas de conteúdo digital do que garantir os direitos do titular da obra autoral.

Quanto ao primeiro ponto ele argumenta que o "pirata" de mídias digitais na maioria dos casos possui as condições financeiras para adquirir um produto legítimo e estaria disposto a fazê-lo. Gosto do exemplo dessa notícia e dessa (em inglês), pois elas associam a pessoa que burla o bloqueio geográfico para pagar pelo serviço desejado a um "pirata de VPN".

A pessoa disposta a pagar pelo produto, na concepção de Gabe, só não o faz por conta da prestação de serviço pirata ser mais eficiente que a das detentoras do conteúdo. Enquanto por vias legais um jogo, em seu exemplo, leva mais de 3 meses a partir de seu lançamento em solo americano para ser traduzido e levado para solo russo onde o jogador somente poderá adquirí-lo em determinadas lojas, por vias 'alternativas' essa mídia estará disponível de forma imediata e acessível. O crescimento de serviços como o Netflix e o Spotify serve, do mesmo modo, como prova de que os usuários estão dispostos a pagar por uma prestação rápida e eficiente.

Por fim, ele destaca que o sistema de proteção de cópias faz mais mal do que bem, pois limita as ações do usuário final ao não permitir que ele faça uso de seu direito de uso privado sobre a obra da maneira que desejar. Um estudo publicado em 2013 demonstra que a remoção da proteção por DRM pode aumentar as vendas de músicas de 10% a 30%, dependendo da especificidade do conteúdo.

A lição que Gabe Newell nos deixa é que a pirataria não seria o problema em si, mas sim o principal sintoma da má distribuição de conteúdo realizada pelas grandes detentoras de conteúdo como Hollywood e Universal, as quais nos exemplos colacionados pelos links ainda demonstram serem muito fechadas à inovação.

Fundamentos da Decisão #2: Especial de Páscoa - Caso do coelho da Lindt

Para esse especial de Páscoa utilizarei um caso do Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) o qual, apesar de datar de 2012, traz considerações importantes, especialmente, acerca do requisito da originalidade para o registro de uma marca.

O caso em questão é o C‑98/11 P entre a Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli AG (Lindt) e o Instituto de Harmonização do Mercado Interno (IHMI). Este, em extrema simplificação, seria o paralelo europeu do nosso INPI. O objeto do recurso julgado pelo tribunal foi um pedido de registro de marca comunitária ao IHMI do coelho da imagem acima "que representa a forma de um coelho de chocolate com uma fita vermelha e que, segundo a descrição constante do pedido, tem as cores vermelha, dourada e castanha". Tal pedido foi negado pelo instituto com fundamento no artigo 7.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 40/94, decidindo pela ausência de caráter distintivo. Após ser julgado, também de forma negativa ao registro da marca, pelo Tribunal Geral, a Lindt interpôs recurso ante o TJUE, sustentando o argumento da distinção.

Ao negar os argumentos da Lindt e, por fim, julgar o recurso improcedente o TJUE destacou que:

"Só uma marca que, de forma significativa, divirja da norma ou dos hábitos do setor e, por esse motivo, seja suscetível de cumprir a sua função essencial de origem não é desprovida de caráter distintivo na aceção do artigo 7.°, n.° 1, alínea b), do Regulamento n.° 40/94".

É importante destacar que além do requisito da originalidade, o único outro requisito para o registro da marca, de acordo com a supracitada legislação europeia, é sua suscetibilidade de representação gráfica. Assim dispõe o artigo 4º do Regulamento n.º 40/94:

"Podem constituir marcas comunitárias todos os sinais suscetíveis de representação gráfica, nomeadamente palavras, incluindo nomes de pessoas, desenhos, letras, algarismos, e a forma do produto ou do seu acondicionamento, desde que esses sinais sejam adequados para distinguir os produtos ou serviços de uma empresa dos de outras empresas".

Já no Brasil, os sinais registráveis como marca são trazidos pelos artigos 122 e 123 da Lei 9.279/96. Especial destaque é dado ao inciso I do art. 123, o qual considera como registrável a marca que distingua produto ou serviço de outro idêntico. Assim, o TJUE considerou, no caso acima, que o coelho em embalagem dourada com um laço vermelho não possuiria  características distintivas suficientes de outros produtos comumente comercializados na época da Páscoa, requisito fundamental para se obter a proteção legal.